演讲速递 | 张伟君：在“CIDIPP工业设计知识产权运营与保护专家研讨会”上的发言

@杭州 ｜ CIDIPP专家研讨会

同济大学周洪涛教授的作品：《方大之眼》

说实话，对于工业设计知识产权运营模式的问题，我没有什么发言权，对于商业运作和经营，那些亲身在市场中遨游的业内人士更有发言权。我想从工业设计知识产权的特点的角度，谈谈对知识产权运营的影响。

我个人的浅显认识是：工业设计知识产权运营的目的是发挥工业设计的商业价值。那么，工业设计的商业价值来自哪里？工业设计的商业价值首先是来自创新，自古以来就有能工巧匠在产品设计上进行各种创新，精工细作，以美观新颖的外观设计和巧夺天工的制作工艺赢得市场声誉和公众青睐，因此，无论什么时代，设计创新和工艺质量是在市场中取得优势和成功的重要因素。但是，工业设计的商业价值还取决于市场经营者能否尊重他人的设计创新，而不以山寨或模仿他人的创新设计为荣，因此，工业设计作为智力劳动成果，如果得不到法律的有效保护，其商业价值依然会大打折扣。有效的知识产权保护是工业设计知识产权运营成功的必要法律保障，可惜，任何时候，对工业设计的抄袭和剽窃都是难以克服的顽疾。即便是到了知识产权保护制度已经逐渐完备的今天，依然难以改变很多设计师的创新设计被肆意模仿而难以有效制止的状况，从而使得工业设计知识产权运营举步维艰。

其原因在哪里？

首先，现有的知识产权保护体系在保护设计师的设计思想和设计理念的创新方面，显得力不从心。

在工业设计领域，对于一个有作为的设计师而言，其最大的创新往往不是一个产品的新颖造型那么简单，而更重视设计理念，设计方法，设计风格等层面的独具一格。比如，同济大学艺术设计学院周洪涛教授的3D打印文本景观系列包括用各国语言文字、盲文、书法、符号和数字，衔接城市与地理景观、人物以及抽象事物，以达到阅读与视觉的双向互动。但是，当这样的设计思想和手法马上被别人模仿，甚至在淘宝上出现用同样的方法制作的所谓3D打印情书的时候，要维权是有难度的。

同济大学周洪涛教授的作品：《文本景观》

某电商网站的商品截图

无论用专利法还是用著作权法都难以有效保护设计师在思想或理念（所谓创意）方面的创新，反不正当竞争法也很难制止这个层面的模仿。而这些恰恰又是设计师最在意和珍惜的，也往往是最具有商业价值的内容，对于剽窃其创意的行为，当法律保护无能为力的时候，不得不借助和依靠设计师共同体的自我道德约束和声誉维护。所以，这是工业设计领域知识产权保护体系和设计师的现实需要之间难以跨越的鸿沟。

工业设计的知识产权运营首先应该清醒地认识到这个不易克服的鸿沟，搞清楚工业设计的哪些方面是可以获得知识产权法律的保护的，而哪些方面并不是知识产权保护的对象，才能清醒地预估工业设计知识产权的资产价值。

其次，在所有受知识产权法保护的对象中，外观设计是一个最不具有确定性的保护对象。

第一，从保护方式来看，撇开立体商标注册保护和反不正当竞争法制止对产品装潢或外观的不正当模仿，光就享有著作权和享有外观设计专利权的区分标准而言，就非常难以有效确立。这不仅仅是中国知识产权界的难题，也是全世界知识产权界的难题。而我们国家在这个问题上又难上加难，因为我们除了要区分外观设计保护与著作权保护外，在著作权保护内部还要进一步区分美术作品（保护期长）和实用艺术作品（保护期短）。这个区分标准问题没有解决，必将影响工业设计知识产权运营中如何明确约定交易对象或交易客体的问题。

第二，受专利法保护的外观设计或受著作权法保护的实用艺术作品，都面临着一个难题：要不要排除其中的功能性特征，以及如何排除？而这往往决定着一个工业设计最终是否能够获得保护或者保护范围多大的问题，这也会直接影响一个工业设计的市场价值。

第三，一个好的工业设计既有产品创新意义，又可能因为其外观造型具有显著特征而具有一定的商品来源识别功能。因此，工业设计是介于技术发明与商业标志之间的中间状态的一个智力成果，于是，其保护规则的设计也往往在专利法规则和商标法规则之间进行游移，比如外观设计的侵权比对到底是按照专利侵权比对还是商标侵权比对的思路，到底是整体观察还是一一比对设计特征，侵权比对主体到底是按专业设计师的眼光，还是用一般消费者的眼光，还是像欧盟所称的“知情使用者（informed user）”的眼光。不同的判定标准，可能带来不同的结论。因此，总体上来说，目前在所有的知识产权纠纷裁判中，最不具有确定性或最带有法官主观性的领域恐怕就是外观设计领域了。这样的不确定性，显然也会对工业设计的知识产权运营带来不利的影响。

再者，我国现有的知识产权制度体系对于一些在商业应用中具有很强的时效性要求的工业设计，比如流行性转瞬即逝的产品而言，缺少有效的保护手段。

以服装行业为例，在我国现有的知识产权法律体系中，对于服装设计师做出的独特、新颖、时尚的服装样式设计，有可能从外观设计专利保护、美术或实用艺术作品著作权保护和制止仿冒的不正当竞争行为三个途径来进行保护，但是这三个途径的保护又存在各自的缺陷，难以达到有效保护的目的。

第一，外观设计专利保护除了要满足设计的新颖性和具有美感的实体要件外，还需要履行在先的专利申请程序，这对于流行趋势快速变化，抄袭仿冒也非常便利的服装行业来说，远水救不了近火。经过半年甚至一年拿到外观设计专利授权后才获得保护，恐怕市场中的仿冒产品已经层出不穷了。

第二，就著作权保护而言，因为受思想表达二分法的约束，服装设计师最引以为荣的设计理念或设计风格却往往被排除在保护范围之外；因为服装是实用产品，某些服装样式的设计往往因为与实用功能无法分离，也会被拒绝获得著作权保护；再加上我国著作权法目前没有明确保护实用艺术作品，如果按美术作品来保护服装设计，法官往往会考虑其是否具备艺术高度或艺术质量，这也会增加著作权保护的难度。因此，在我国的司法实践中以著作权法保护服装设计，虽然并非不可能，但个案中往往存在争议或不确定性。国外的情形其实也差不多。

第三，如果一个服装设计确实具有独特的样式，新颖的造型等，并且在市场中因此而获得了消费者的青睐或市场的追捧，他人如果故意进行一样的抄袭和仿冒而获利，对市场竞争或消费者造成了损害，也可以用反不正当竞争法来予以救济，但由于反法的保护毕竟对原告的举证责任要求较为严苛，因此效果也不会很理想。

其实，从制度设计的角度看，对于服装设计这类流行时尚行业的知识产权保护，更为合适或有效的是采取一些欧洲国家或欧盟那样的非注册的外观设计保护制度。对于新颖独特的服装设计，自其公开展示或销售起，无需申请注册获得授权，就像著作权一样自动给予三年的外观设计保护，以制止抄袭或复制该服装设计的行为。但是，我国设计行业目前缺乏呼吁建立未注册外观设计制度的声音，因此，在目前的专利法修改中根本没有对此进行考虑，在我国要建立这样的制度，估计还有很长的一段路要走。但如果这个制度能够建立，相信对于我国工业设计的知识产权保护和运营，会有积极的补充和推进作用。

总之，工业设计的知识产权运营依赖于有效的知识产权保护，但就工业设计知识产权保护而言，事实上存在着诸多难题。这些难题有的是各国都存在的，有的是我国特有的。因此，为了更加有效地维护工业设计师的利益，更好地实现工业设计的知识产权运营，我们应该多管齐下，尽快厘清工业设计知识产权保护中的各个难题，给出清晰的答案，完善缺失的制度，让工业设计创新和创意层出不穷，为实现我国工业的高质量发展添砖加瓦。

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